选择一种商品是个人用货币作为选票进行选择，而选择司法独立远未有这样简单。一种制度的建立是历史选择的结果，其中包括公共选择，也包括政府选择。在此，我更重视制度演进的历史连续性。我并不否认制度演进的阶段性，但任何制度演进都是一种积累的结果，正是由于每个国家国情的不同使得各国的制度呈现出多样化。国情是历史的积淀，任何制度创新在操作层面上都必然受到国情的制约。我无意于以国情作为我们抱残守缺的借口，我只是想从国情中发现该如何"为"，如何"不为"，从历史中发现制度发展的逻辑。
一、中国古代司法不独立下民意的作用
司法权本质上是一种国家的裁判权，我国目前作广义解释时还包括检察权。本文的司法主要指裁判而言。
在我国古代社会中，并无对司法、立法、行政的区分，一般来讲由地方官员兼理地方司法，在中央往往有专门的司法机关，当然皇帝是最高的司法者。由此可以看出，在中央的层面上，司法作为国家职能的一个独立部门而存在。司法作为独立的部门与司法独立不同。司法作为独立的部门是很早就有的事，在战国时期一些国家在中央一级便设立了廷尉、廷理或大理负责裁判，其目的是为了保证国家职能的高效行使而作的事务上的分工。那时，地方政府的职能范围较小，而中央政府较地方政府具有更多的职能，有必要进行一定的分工。但由于皇帝作为最高集权者的存在，使得任何分工都不具有分权的意义。
司法作为公力救济的一种途径，当处理私人纠纷时是以国家--第三方的身份出现的，并不需要作为国家权力中一项独立的权力；当司法作为国家管理的一种手段时，审判被视为行政的一个环节，审判程序主要是按行政原理设计的。[1]在那个时候，司法与行政是混同的。
司法独立主要是一种程序上的要求。中国古代的法律中并不乏对程序的规定，然而有程序不代表程序正义的实现。罗尔斯的正义论以程序正义为核心，把程序正义分为纯粹的、完全的、不完全的程序正义。[2]在自然状态下，"生活就是一场凭碰运气取胜的游戏，苍天的某种随机的或偶然的方式赋予每个人以品质和社会地位。这种品质的自然分配和社会地位的随机决定既不是公平也不是不公平的。但社会纯粹只接受这些随机结果，或实施使这类结果永久化和强化这类结果的制度却是不公正的。因此，一组公正的制度是一种能缓和运气因素对个人在社会结构中地位的偶然性影响的制度。"[3]这种制度便是一种依赖于公正的法律实现正义的制度。法律能导向正义，但法律本身的实质内容却能决定其正义的倾向性。昂格尔把我国古代社会的法视为一种"官僚的或管理的法"，[4]这种法势必倾向于国家权力的一方。诚然程序可能限制权力的恣意，[5]也可能剥夺当事人的诉讼权利。司法程序本身带有成本，其成本由两部分组成，一部分为当事人在司法过程中的消耗，一部分为代表国家的司法者在司法过程中的消耗。通常我们更为重视司法中双方当事人的博弈，却忽视了司法者与当事人间的博弈。我们愿意把司法者放在超然的地位（或者是超越的地位），却忽视了司法者一方面是控制着集体利益的代表，一方面是经济人。当程序成本很高时，一方面会使国家放弃限制恣意的程序，另一方面会使当事人放弃寻求权利保障的诉讼。目前一些西方国家尚在为诉讼迟延和诉讼成本过高而推行司法改革，如果我们想当然地把现代的一些程序理念要求于生产力不如今天发达的古代社会势必有一种强人所难之嫌。因此当我们看到古代官府压抑诉讼，人们厌讼时就不足为怪了。正是倾向于国家权力的法律阻碍了人们寻求法律程序保障权利的途径。法律并非人们解决纠纷的首选，即使人们选择法律程序解决纠纷，为了使法律程序更具有合法性，民意的因素带入司法是不可避免的。有学者研究发现，清代民事判决的内容大致与民间的习惯规范是一致的，[6]在宋代的判决中"那些受到称道、传至后世以为楷模者往往正是这种参酌情理而非仅仅依据法律条文的司法判决"。[7]国法中渗透了情理的因素，"国法、天理、人情"共同构成了中国古代社会的伦理准则，其具有最高的实效性及正当性，也体现了人们对实质正义的追求。
由此可见，我国古代司法缺乏独立的地位，在司法中，人民缺乏足以对抗国家的权利，司法只是国家对人民管理的一种形式，但也正因如此，许多纠纷归由习惯法或家族法调整，其中民意是衡量公正的重要参数。人民的"权利在理论上被否定，但在实践中得到保护"。[8]
二、民意与司法独立的确立
司法独立从其发生意义上讲，与其说是为了司法公正，不如说是实行法治的要求。英国法学家拉兹把司法独立视为法治所要求的合法性原则之外的首要原则。[9]司法独立具有维护法律的权威性的作用，依赖于法律程序的完善及法律可信赖程度的提高。司法独立随着国家职能的完善及民间力量的增长而发生。
司法独立首先是司法权从国家权力中的分立，法律与政治的分离。政府在与普通公民发生交涉时，政府一方对权力资源享有独占性和排他性。在管理法的模式下，这种权力不存在外在的限制，而在法治的条件下，这种权力面临着再分配问题。现代市场经济中同时存在着政府的"看得见的手"与市场的"看不见的手"，在利益分配上体现为政府与利益集团的相互作用和影响。司法为人们提供了寻求法律救济的机会。法律应该是一种公共物品，一个人的使用不影响其他人的使用，而不是"只许州官放火，不许百姓点灯"，从而保持一种法律面前的平等。法治要求对法律的尊重，对法律的尊重要求法律不为当事的一方所独占，司法权必须独立，"法治诞生于法律机构取得足够独立的权威以对政府权力的行使进行规范约束的时候"。[10]司法独立"是一种力量对比所引出的后果而已"，是市民社会的兴起以及国家与社会分离的结果。[11]
司法权从国家权力中的分离，推进了司法的民主，人民可以在司法中享有更多的权利，从而司法也成了人们解决纠纷的一种重要选择，人们可以通过在司法中的诉讼请求来进行利益表达，民众与政府可以在司法的场域中达成某种合意。
司法独立面临的另一个重要问题是司法在社会中的独立，即司法独立于民意，"司法阶层以及法院应当成为居于政府与民众之间的中立的仲裁人"。[12]在我国古代社会，"正义的客观判断被认为出自民心和群情。我国的传统法文化是以争取同意为特征的。这一点最明显地表现为审判制度以说服为中心范畴的事实上"。[13]而在古代社会正是这一点保证了司法不独立情况下的合法性存在。
在今天我国的司法中，也存在着类似的情况。一方面体现为个案中"关系"因素对判决结果的影响，另一方面体现为整个司法系统在舆论中的不利地位。在苏力教授的文章中，我们常可以看到由于乡土社会中人们的法律意识淡薄，从而司法判决不能完全依法进行，而不得不变通。有些案件的胜负取决于当事人与法官的关系或本身的背景。由血缘、家族、亲情乃至上下级等等关系所织成的网络给绝大多数在本乡本土法院司法的法官门带来了沉重的压力。[14]这种"关系"及大众法律意识对司法的影响同样会反映到舆论中。司法具有自己的一套话语，是一门技术性的工作。司法话语与大众话语间不可避免地具有一定的距离，而两种话语间的的沟通主要通过律师的工作完成。律师拥有专业法律知识，同时又代表当事人利益，在法制发达的国家，律师通常是司法中不可缺少的角色。目前，律师在庭审中的作用有限，而且律师的人数远远少于同样是法律职业者的审判人员和检察人员，请律师又是一件成本较高的事，因而律师在司法过程中的参与程度并不高，不能真正地担负起沟通民众与司法的职责，民众对司法的误解也就不可避免。以去年央视《今日说法》栏目中讨论的"撞了白撞"为例，许多人把所谓的"撞了白撞"的交通法规视为缺乏人情的法律，而并不理解法律上所讲的复杂的归责原则理论。舆论的误解对司法形成了巨大的压力，有时甚至会导致司法机关做出背离法律的判决。对法律的误解促使人们联想到司法的不公正与司法腐败，司法的问题被夸大地关注，司法机关在舆论中处于一中十分不利的地位。有人说："司法不独立尚且如此，独立了还了得？"这种舆论环境一开始就使司法独立面临着困境，法律的权威难以树立，司法独立的话语难以形成，司法机构难以真正地独立。
诚然，司法应受到舆论的监督，民意也是衡量公正的一个尺度。但是"在阶级区分、意识形态区分的支配下，人民是一个排他性范畴，而不是中立的"。[15]民主有时会导致"多数人的暴政"，而司法的中立性并不排斥少数人的利益。在民意的作用下不能排除一些人搭便车的情况，也不能排除权威人物对民意的导向作用。民意因素的影响也会导致一定程度的地方保护主义，甚至地方政府保护主义，破坏规则适用的统一。
司法独立是随着民意力量的增长，法律与政治分离的一种结果，同时司法独立也面临着独立于民意的问题。缺乏程序的民意表达往往缺乏理性，"普通人更习惯于将问题道德化，用好人和坏人的观点来看待这个问题，并按照这一模式来要求法律做出回应"�
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调整过程中的核心地位"。[19]目前司法改革已引起国内普遍关注，也出现了司法独立的呼声。江泽民同志在党的"十五大"报告中曾指出，"推进司法改革，从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权"。笔者认为我们应从以下几个方面处理司法独立与民意的关系：
第一，法院从总体上淡化"服务"意识。司法要保证其独立性，必须是消极的。法院过于主动有碍法院的权威性，使得司法的权威难以确立。法院过于主动就会有失公正性，而法院为人民服务应体现于判决的公正中。
第二，保证司法机构产生的民主合法性。在司法独立下的司法机构是国家机构的一个独立的权力部门，司法机构应作为独立于政府和民众的第三方中立地裁决纠纷。实际上司法的绝对独立是不可能的，司法机关并非凭空产生，其产生程序会影响到其中立性。在我国，法官一般由人民代表大会任免，其民主合法性取决于民意表达的充分性。这种民意表达通过立法机关中不同观点、代表不同集团的人的辩论和表达实现的。[20]
第三，在个案审理中让民意与法官判决保持距离，保证法官个人的独立。[21]但在个案审理中必须保证法官独立地依据法律做出判决，"用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的'隔音空间'"。[22]司法独立体现为法官个人的独立。然而法官也生活在这个社会中，我们不能设想法官的行为超越人性，为此必须在法官的选任、法院的设置等方面进行相应的制度设计并建立可操作的保障措施。这必然要求司法的专业化及由此而形成的法律的职业化。司法的专业化方能保证法官独立地依法做出判决。我国的传统法可以认为是一种国家法与家族法的结合。对于重大的刑事犯罪适用国家法，而家族法或习惯法在社会生活中具有广泛的调整范围。但无论是国家法，还是家族法，其核心都是"礼"。"礼"倾向于纲常伦理，对于这种以"礼"为核心的法的适用缺乏理性、并不具有较强的技术性，良好的司法者是那种深谙人情的司法者。法官作为代表国家的裁决者能够形成一个特有的阶层，实现司法的职业化，而与其他政府官员相区别，主要依赖于其特有的知识。
司法独立更为重要的是"支撑这种机构与权力的一整套知识是独立的，它具有自己的运行理念和逻辑，它具有自家独立的语言"。[23]这使得法官拥有对法律有利的理论前提和意识形态，拥有高度制度化的学科规训制度（descipline）。[24]这促使司法日益专业化并使得法律作为独立的职业不断发展，从而形成法官职业的道德规范及内部约束机制。但我们必须看到"知识话语的确立并不仅仅涉及知识的重新布局，而且势必涉及社会利益格局某种程度的改变，涉及到利益的社会再分配"。[25]司法话语的确立最终依赖于社会力量的重组，而司法话语又将成为司法独立的保障。司法独立难免使司法的圈子较为封闭，为了矫正司法的僵化、消除法律职业与社会的隔阂，需要把社会上流行的话语带入司法，采用陪审制度或平民法官制度，而司法话语能够使法官在民意面前保持理性，树立法律的权威，使法律成为一种令人信赖并且崇高的事物。
距离产生美，或许也适用于民意与司法之间的关系。
注释：
本文是我参加北京市首届"挑战杯"的作品。首都师范大学政法系郑贤君副教授指导了本文的写作，我的同班同学孙建为本文的写作提供了便利，在此一并致谢，但本文的错误仍由作者承担。
[1]季卫东："法律秩序的意义"，载于《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社，1999年，第58页。
[2]参见[美]罗尔斯：《正义论》，何怀宏、何包钢、廖申白译，中国社会科学出版社，1988年。
[3][美]丹尼斯.C.缪勒：《公共选择理论》，杨春学等译，中国社会科学出版社，1999年。
[4]参见[美]昂格尔：《现代社会中的法律》，吴玉章、周汉华译，中国政法大学出版社，1994年，第48页。
[5] 同前[1]引文，第15页。
[6]参见[日]寺田浩明："清代民事审判：性质及意义--日美两国学者之间的争论"，王亚新译，载《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1998年，第610页。
[7]贺卫方："中国古典司法判决的风格与精神--以宋代判决为基本依据兼与英国比较"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第193页。
[8][美]黄宗智：《民事审判与民间调解：清代的表达与实践》，中国社会科学出版社，1998年，第154页。
[9]参见周天玮：《法治理想国--苏格拉底与孟子的虚拟对话》，商务印书馆，1999年。
[10][美]诺内特、塞尔兹尼克：《转变社会中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社，1994年，第59页。
[11]贺卫方："通过司法实现社会正义"，载《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社，1998年，第6页。
[12] 同上引文，第7页。
[13]季卫东："法治与选择"，《中外法学》，1993年第4期。
[14] 同前[11]引文，第65页。
[15]陈端洪："司法与民主：中国司法民主化及其批判"，《中外法学》1998年第4期。
[16]苏力："基层法院审判委员会制度的考察及思考"，《北大法律评论》，第一卷第二辑，法律出版社，1999年，第353页。
[17]苏力："论法律活动的专门化"，载《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社，1996年，第150页。
[18] 参见前[15]引文。
[19]贺卫方："司改：四组矛盾，八项课题"，《中外法学》，2000年第6期，第641页。
[20] Alexander Hamilton:The Federalist No.70,Cliton Rossiter ed.,1961。
[21]对于法官独立的论述国内已基本达成共识，有些学者也提出了相应的制度设计，如法官的任期、选任方法、待遇和服饰等，在此不再赘述。参见章武生、吴泽勇"司法独立--法院组织机构的调整（上）"，载《中国法学》，2000年第5期；谭世贵："论司法独立"，载《政法论坛》，1997年第1期。
[22] 同前[1]引文，第16页。
[23] 同前[19]引文。
[24]福柯首先提出了"学科规训"，是指生产论述的操控体系和主宰现代生活的种种操控策略与技术的更大组合。参见[美]华勒斯坦等著：《学科.知识.权力》，刘健芝等编译，三联书店、牛津大学出版社，1999年，第13页。
[25] 苏力："'法'的故事"，《读书》，1998年第7期
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